GmbH kann ihrem Gesellschafter-Geschäftsführer bis zur Altersgrenze nicht ordentlich kündigen: Verdeckte Gewinnausschüttung

Sieht ein Anstellungsvertrag nicht nur keine Probezeit, sondern für die GmbH darüber hinaus bis zum Erreichen der Altersgrenze des Gesellschafter-Geschäftsführers kein ordentliches Kündigungsrecht vor, so führt dies regelmäßig zu einer verdeckten Gewinnausschüttung (vGA). Eine solche Vereinbarung hält dem Fremdvergleich nicht stand, da ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter sich hierauf nicht einlassen würde.

Der Sachverhalt:
Bei der Antragstellerin handelt es sich um eine im November 1996 gegründete GmbH. Der Gesellschafter A. fungierte als ihr Geschäftsführer. Nach dem Geschäftsführervertrag endete das Vertragsverhältnis mit Vollendung des 65. Lebensjahrs durch A. Zu einem früheren Zeitpunkt konnte die Antragstellerin das Vertragsverhältnis nur aus wichtigem Grund kündigen. Auch eine Probezeit war nicht vorgesehen. A. seinerseits konnte den Vertrag nicht nur außerordentlich, sondern nach Ablauf von fünf Jahren mit einer Frist von sechs Monaten auch ordentlich kündigen.

Mit Gesellschafterbeschluss vom 28.12.2007 wurde das Gehalt des A. um 9.000 DM auf 24.000 DM monatlich angehoben. Das Finanzamt sah hierin eine vGA und setzte gegen die Antragstellerin entsprechend mehr Körperschaftsteuer fest. Die Antragstellerin erhob hiergegen Klage und beantragte im vorliegenden Verfahren die Aussetzung der Vollziehung des Steuerbescheids. Das FG lehnte den Aussetzungsantrag ab.

Die Gründe:
Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Steuerbescheids. Über die Annahme des Finanzamts hinaus liegen vGA nicht nur in Höhe der Gehaltserhöhung, sondern der gesamten Geschäftsführervergütung vor.

Unter einer vGA im Sinn von § 8 Abs.3 S.2 KStG ist

• eine Vermögensminderung oder verhinderte Vermögensmehrung zu verstehen,


• die nicht auf einer offenen Gewinnausschüttung beruht,


• sich auf den Unterschiedsbetrag im Sinn von § 4 Abs.1 S.1 EStG auswirkt


• und durch das Gesellschaftsverhältnis (mit)veranlasst ist.

Eine Veranlassung durch das Gesellschaftsverhältnis liegt regelmäßig vor, wenn die Kapitalgesellschaft ihrem Gesellschafter einen Vermögensvorteil zuwendet, den sie einem Gesellschaftsfremden unter ansonsten vergleichbaren Umständen nicht zugewendet hätte. Maßstab für den hiernach anzustellenden Fremdvergleich ist das Handeln eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters.

Nach diesen Grundsätzen liegt im Streitfall eine vGA vor. Ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsleiter hätte mit einem neu einzustellenden Geschäftsführer wahrscheinlich eine Probezeit vereinbart, das Recht auf eine ordentliche Kündigung aber keinesfalls für die gesamte voraussichtliche Vertragslaufzeit ausgeschlossen. Das gilt um so mehr, als A. sich lediglich für die Dauer von fünfeinhalb Jahren als Geschäftsführer an die Antragstellerin gebunden hat. Der Geschäftsführervertrag ist daher bei summarischer Prüfung insgesamt nicht fremdüblich.

Verlag Dr. Otto-Schmidt vom 09.06.2008; Quelle: BFHReport online

(Meldung vom 2008-06-09)